工程造價司法鑒定中，“以鑒代審”的現象較為普遍。探其緣由，多數裁判者對該領域的專業知識鮮有掌握，較易對鑒定機構出具的意見形成依賴；而鑒定機構亦缺乏邊界意識，時常超越自身權限干涉司法裁判。對此，應當對工程造價司法鑒定中法律問題與事實問題進行準確區分，明晰其適用邊界，發揮裁判權的主導作用，避免以鑒定代替裁判。此外，代理人也應在工程造價鑒定中發揮積極作用，對于鑒定機構越權干涉審判時及時向裁判者提出異議，維護當事人的利益。
關鍵詞：工程造價；司法鑒定；法律問題；事實問題
建設工程合同糾紛案件中，因涉及大量專業性問題，仲裁機構或人民法院在審理該類案件中，常委托鑒定機構對工程爭議中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見。其中，涉及工程造價鑒定的約占70%的比例，其它30%約為質量和工期等鑒定，工程造價鑒定的重要性在建設工程糾紛案件中顯而易見。工程造價鑒定實務中，事實問題的外觀在包裹上復雜專業問題外衣的加持下，其和法律問題的區分及如何區分一直未得到法學理論界和實務界的重視，致使“以鑒代審”的現象比較普遍。故，明晰工程造價鑒定中裁判權與鑒定權的邊界，尊重工程造價鑒定的獨立性與公正性，避免過度干涉裁判者的認定非常必要。
學理上而言，純粹的“事實問題”獨立于法律而存在，其產生、解決均無需法律的介入；純粹的“法律問題”也只需通過法律規范的解釋、識別或選擇予以解答跟案件事實無涉。① 法律問題與事實問題似無區分之困難。但在工程造價領域，法律問題與事實問題的區分卻是實務中面臨的突出問題。
本質上講，“以鑒代審”是鑒定機構以行使鑒定職責之名，主動或被動地侵犯了裁判者的司法裁判權，損害司法權威的行為。對此，各地方也對此現象有所警惕和規范。如重慶市建設工程造價鑒定執業指引（試行）》（重慶市建設工程造價管理協會和重慶市土木建筑學會工程造價分行于2021年12月分布）中明確指出：“以鑒代審是鑒定過程中特別要注意避免的行為，在鑒定過程中一定要清楚哪些是法律問題、哪些是專業問題。對于由于鑒定材料、合同理解等出現的認知差異，應以分析說明的形式客觀闡述鑒定人意見的依據，由委托人根據相關法律和證據決定是否采信以及采信程度。”
司法實踐中，“以鑒代審”具體表現為法律問題與事實問題在區分上的界限不明，常出現鑒定機構超越原有委托授權或與委托事項不一致、鑒定機構在鑒定報告中直接或間接進行當事人間的責任認定或分配等情形。
例如，鑒定機構在鑒定報告中認定雙方已認質認價的材料價款中不包含保管費，直接對發包人認價的材料價格再加計3%的保管費。
再如，鑒定機構在鑒定意見中載明：由于承包人和發包人的共同原因導致了某工程的工期延誤，對此承包人應承擔主要責任、發包人應承擔次要責任。上述情形即鑒定機構超越自身權限范圍，越俎代庖式的對案件進行法律上的判斷。
即便在最高院的相關案例中，將法律問題交由鑒定機構進行判斷的現象依然存在。如（2020）最高法民終1131號民事判決書中②，最高院在說理部分認為：“關于本案《鑒定意見書》應否作為認定案涉工程造價依據的問題……依據《建設工程造價鑒定規范》中，明確列明了費用索賠爭議鑒定，可據此判斷本案《鑒定意見書》所載鑒定范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金屬于工程造價鑒定范疇。”該案中，有關工程欠款利息及違約金的認定問題，本應屬于法律認定及適用的范疇，應當交由裁判者進行具體判斷，將其歸入由鑒定機構評判的專業問題之中顯然有違雙方職權的劃分。可見，在工程造價司法鑒定領域，鑒定權的肆意擴張已極大地影響了審判權的行使。
“以鑒代審”現象為何在工程造價鑒定領域中頻發不止，究其根源，主要有以下幾方面。
首先，工程造價領域專業性高、案情較為復雜，裁判者在審理過程中囿于對專業領域知識的局限，在處理鑒定的問題上往往采取較為保守謹慎的態度。在專業性問題上，通常過度依賴鑒定機構，將雙方提交的所有證據材料不做篩查全盤移交給鑒定機構，并將其出具的鑒定結論作為判決的唯一依據。此外，部分裁判者對鑒定意見不加詳查而直接采信，成為引發錯案的直接誘因。
其次，相關鑒定機構雖精通工程造價領域的專業知識，但對于法律知識卻鮮有掌握，法律思維的缺失直接導致其在鑒定中無法準確區分法律問題與事實問題，十分容易在鑒定意見中“越界”，干涉裁判權的行使。不僅如此，部分鑒定機構忽略其自身客觀中立立場，轉而以代表發包人“造價審核”或者盡量滿足鑒定申請人要求的立場來開展鑒定工作，無形中導致裁判偏離原有的軌道。
最后，在工程造價領域，由于工程技術專業問題與法律判斷往往相互交織，容易出現專業問題與法律問題不好簡單區分的難題。具體而言，如對結算條款、造價變更條款的理解、因果關系的判斷等，并不能簡單地納入法律或事實的單一范疇。例如，當鑒定事項所依據的合同條款存在爭議時，鑒定機構在提供鑒定意見時必然要對合同條款的理解與適用進行判斷，該情形下，事實問題與法律問題需相互融合方能出具客觀公正的鑒定意見。而對于合同條款的理解與適用并非屬于鑒定機構的職權范圍，此時就必然需要裁判機構與鑒定機構在案件中相互配合，明晰各自的職權。
避免工程造價領域中司法鑒定權對裁判權造成干擾，首要前提是將法律問題與事實問題進行準確的劃分，明確各自的范圍，進而為裁判權與鑒定權的行使提供指引。
在工程造價司法鑒定領域，事實問題主要指對工程造價爭議中涉及的專業性問題進行判斷，主要涵蓋工程量計算和計價的相關問題。詳言之，在工程量計算中具體包括計算工具、方式及重復計算的判斷問題；計價即工程造價的價格形成過程，主要涉及定額理解與適用、清單理解與適用、變更的理解與適用及相關價格的確定等，均屬于事實問題的范疇。
而與之相對，工程造價司法鑒定中的法律問題意指那些需對當事人真實意思表示進行甄別與判斷、對事實真相進行還原和認定以及由此做出的法律適用、價值判斷乃至利益平衡的相關事項。具體而言，包括需要進行鑒定范圍的確定、鑒定依據的確定、證據三性的判斷、合同爭議條款的理解、鑒定材料的認定等。
在工程造價司法鑒定過程中，裁判者應行使以下四種審判權：
（1）工程造價鑒定范圍確定權；
（2）工程造價司法鑒定依據即計價標準或計價方法確定權；
（3）對合同約定的理解存在爭議的確定權；
（4）鑒定資料的確定權。
上述權力的行使應當由裁判者獨立進行。
首先，裁判者在案件中應當把握鑒定啟動的主導權，對在工程造價案件中是否啟動司法鑒定應作謹慎判斷，當查明的案情滿足下列情形時，應當不予啟動工程造價鑒定：雙方已協商一致達成合意、自認與確認、固定總價無變更、通過已有證據可直接計算、默示條款的適用、審價報告、結算報告等。③
其次，對于鑒定機構自作主張，自行對案涉鑒定依據、合同效力、責任認定等事項進行越權認定時，應當及時提醒鑒定機構予以糾正，或對其鑒定意見不予采納，轉變鑒定意見對案件“一錘定音”的觀念。
最后，在鑒定意見的采信上，裁判者應當考慮鑒定意見與鑒定事項、鑒定材料與鑒定依據、鑒定依據與鑒定理由之間是否能夠相互符合、相互對應，④對于鑒定結論的準確程度應有充分認識，避免不經審查而直接將鑒定意見作為裁判依據。
雖然，在造價鑒定中對事實問題與法律問題進行區分，裁判者與鑒定機構發揮著至關重要的作用，但代理人在司法鑒定過程中仍有發揮輔助作用的空間。
首先，案件代理人應全面、準備把握《建設工程造價鑒定規范》（國家標準編號GB/T51262-2017）中的鑒定流程以及各方參與主體的權利義務，積極參與訴訟、主張權利。對于實踐中“以鑒代審”現象的出現，代理人可依據《建設工程造價鑒定規范》的細化規定，引導、監督鑒定機構完善鑒定程序、規范異議處理方式，維護當事人合法權益。
其次，在鑒定活動準備階段，對鑒定方案中的鑒定目標、鑒定標準、鑒定范圍、鑒定方法、鑒定依據等進行充分論證，并對對方提出的鑒定方案充分表達觀點，從方案的合理性、可操作性、現有的法律法規等角度及時發表意見，以期在鑒定的過程中，找到更有利的證據說服裁判者。
最后，代理人應當重點關注鑒定機構在對合同條款進行適用、法律法規進行解讀時，是否已經經過仲裁庭或人民法院的認定程序，若鑒定機構出現單方認定等行為應及時向仲裁庭或法院提出異議，避免鑒定機構超越自身權限而損害當事人的利益。
綜上所述，在工程造價領域，事實問題與法律問題如何做到準確區分影響重大，直接關系到裁判權與鑒定權的界分，應當給予足夠的重視。鑒于目前“以鑒代審”現象，裁判者應發揮其主導作用，警惕鑒定機構對司法裁判進行過度干涉，在案件審理中嚴格把握事實問題與法律問題的邊界，讓鑒定意見回歸其本質屬性，讓司法鑒定權真正服務于而非凌駕于裁判權之上，以期減少甚至消除工程造價案件中該現象的發生。
①陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區分》，中外法學，2011年第2期，第325頁。
②最高人民法院：（2020）最高法民終1131號民事判決書。
③周利明：《解構與重塑：建設工程合同糾紛審判思維與方法（第二版）》，法律出版社，2021年3月，第267-281頁。
④席飛：《“以鑒代審”的實踐反思及其解決路徑》，中國司法鑒定，2023年第4期，第18頁